مذكرة فى تظلم من قرار تمكين مسكن زوجية

مذكرة بدفاع

****

السيد/  …                                 المدعى

ضـــد

 السيد/    المستشار المحامى العام لنيابات الجيزة الكلية.

السيد/  المستشار رئيس إدارة تنفيذ الأحكام.

 السيد/  مأمور قسم الهرم.

السيدة/  .

الوقائع

ترجع واقعات الدعوى الماثله حيث ان المدعى عليها الرابعه هى زوجة المدعى بالعقد الرسمى  المحرر فى 13/11/2010 ، وحيث ان الزوج يعمل بالمملكة العربيه السعودية فقد قام بقضاء أربعة ايام بأحد الفنادق بمصر فور ابرام عقد الزواج ومن ثم قام باصطحاب زوجته الى مسكن الزوجيه بالمملكة العربيه السعودية. ومنذ ذلك التاريخ والحياه الزوجية مستمره ومستقره فى المملكة العربيه وعودتهما الى مصر الى لقضاء عده أيام فى مسكن عائلة احد طرفى الزواج. ولما كان الامر كذلك فان محل ميلاد اطفالهما بالمملكة العربيه السعودية وهذا ما يثبت من مستخرج قيد الميلاد للاطفال.

وحيث ان اقامه طرفا لنزاع ثابته ومستقره بالمملكة العربيه السعوديه ولدى كل من افراد الاسره اقامه قانونية ساريه بالمملكة مما جعل والحال كذلك المسكن الكائن فى  الطابق الخامس بعد الأرضى يمين الصاعد على السلم بالعقار رقم  …………….  لا يمكن ان يعتد به مسكننا للزوجيه باى حال من الاحوال.

وعلى اثر خلافات زوجيه واسريه بين الزوجين وعائلتيهما نتج عنه قيام اخوه المدعى عليها بالتعدى بالضرب والسب على زوجها وتم تحرير محضر بقسم شرطه …….. قضى فيه ضده اشقاء المدعى عليها الثلاثه بالحبس 6 اشهر. فقد قامت المدعى عليها فى غيبه من زوجها بالتحايل واستغلال عدم وجود الزوج بمصر بتحرير محضر  رقم ………،….. مدعية فيها بان زوجها يمنعها من دخول مسكن الزوجيه  وقيدت برقم……………… وصدر بشانها فى غيبه من اعلان واستجواب المدعى القرار محل الدعوى.

الدفاع

من حيث الموضوع فالطالب يتظلم للأسباب الاتيه:

 بطلان القرار المتظلم فيه لعدم سماع أقوال الطالب أو شهود أثبات :

 -نص المشرع في المادة 44 مكرر من قانون المرافعات علي وجوب أن يصدر قرار النيابة العامة في المنازعات “بعد سماع أقوال أطراف النزاع وإجراء التحقيقات اللازمة ” ومن ثم فقد اوجب المشرع صدور القرار بعد سماع أقوال أطراف النزاع وتقديم كل منهم لمستنداته .
ومن هذا النص يتضح أنه يشترط لسلامة قرار النيابة العامة الصادر وفقا لهذا
النص توافر أربعة شروط أساسية هي :
1- أن تكون المنازعة التي صدر بصددها القرار من منازعات الحيازة وفقا لما كانت تنظمه
المواد 828 حتى  850 من تعليمات النيابة العامة .
2- سماع أقوال الطرفين وتحقيق الواقعة ؛ ويجوز للنيابة أن تقوم بذلك بنفسها أو بواسطة احد
أعضائها أيا ًكانت درجته ، كما يجوز لها أن تنتدب له كله أو بعضه احد رجال الضبطية القضائية أو التكليف به أو بإجراء منه أحد رجال الشرطة.
3- أن يصدر القرار من رئيس نيابة على الأقل .
4- أن يكون القرار مسببا تسبيبا كافيا .
وإذا تخلف أحد هذه الشروط بأن كانت المنازعة التي صدر فيها القرار تخرج عن المقصود
بمنازعات الحيازة أو صدر القرار دون تحقيق أو سماع أقوال أطراف النزاع إخلالا بمبدأ المواجهة أو صدر من عضو أدنى من درجة رئيس نيابة أو غير مسبب تسبيبا كافيا ،
وقع القرار باطلا متعلقا بالنظام العام .

الدناصورى وعكاز ، في الحيازة المدنية ، ص 581 ”
محمد كمال عبد
العزيز ، تقنين المرافعات في ضوء القضاء والفقه ، ”
ج1 ، ط 3 ،
1995م ، ص 363 وما بعــــدها وخاصـــة ص 368 “

وبالاطلاع على  المحضر محل الدعوى نجد قصور النيابة العامة في إجراءات المتابعة في ذلك و منها عدم سماع أقوال الطالب، بالاضافه الى سوء نيه المدعى عليها حيث اثبتت فى شكواها قيام المدعى بطردها من مسكن الزوجيه فى حين ان المدعى فى ذلك الكين كان بالمملكه العربيه السعودية وعودتها الى مصر كانت معه مما يثبت عدم وجود مشاكل او طرد كما ادعت من مسكن الزوجية الكائن فى المملكة العربيه السعودية.

هذا الى جانب ان استقرار الزوجه فى السعوديه من يوم زواجها وحتى تاريخ تحريرها لشكواها يقطع صلتها بالعقار المدعى به فى شكواها وهو ما يثبته الاوراق الرسمية الخاصه بالاقامه وكذلك شهادات ميلاد اولادها والتى جميعها تثبت ان محل الميلاد بالسعودية.

أضف الى ذلك قيام المدعى عليها بالتردد على مسكن الزوجيه بالمملكه العربيه السعوديه فى الفتره من ……………… وحتى …………….. بعد تحرير شكواها الخاص بقرار التمكين الصادر لها من المحامى العام. فكيف هى تدعى طردها وهى فى ذات الوقت  تقوم بالسفر الى زوجها والعيش معه بذات المسكن بعد تحرير تلك الشكاوى ، وهو ما يثبت كيديه شكواها وافتعالها وسوء نيتها المبيت.

بطلان القرار المتظلم فيه لصدوره على عقار ليس ملكا للزوج :

وبالتالى فلا يجوز التنفيذ عليها من وجهين الاول انه ليس مسكناً للزوجيه والثانى انه قد تم بيعه فى  ليست ملك أو حيازة الزوج الثابت بالعقد المقدم من  المدعى انه تم بيع الشقه المدعى كذباً انها مسكن زوجية حيث تنص المادة 949 من القانون المدني الفقرة الثانية علي انه “وإذا اقترنت الحيازة بإكراه أو حصلت خفيه أو كان فيها لبس فلا يكون لها اثر زالا من الوقت التي تزول فيه هذه العيوب ” .

وقد جاء في شرح هذه المادة للمستشار مصطفي مجدي هرجه علي انه يجب أن تتوافر في الحيازة شروط معينه هي الاستمرار والهدوء والظهور والوضوح وهل يوجد استقرار ووضوح فى نقل الملكية اكثر من صدور احكام قضائية  على عقد البيع من المشترى ضد البائع( المدعى بدعوانا الماثلة) وارسال خطابات رسمية من شركة الكهرباء ووزارة الداخليه للمالك الجديد؟

جاء بأسباب التمكين التى اسس عليها السيد المستشار قراره تحريات مباحث القسم في أن العقار هو مسكن زوجية استنادا الى شهاده شهود لم يتواجدوا بمكان العقار الا حديثا فالثابت من المستندات ان المدعى قام بشراء المسكن بتاريخ ……………. وجميع من سؤل بمحضر التحريات لا يزيد تواجده بالعقار عن عام ونصف واحدهم بالعقار المجاور للعقار محل الدعوى اى ان صلتة منبته وبالتالى فهو لا يعتبر شاهدا من الاساس لا بالتسامع ولا بالمشاهده اما عن هؤلاء من عاصروا القليل ما لا يزيد عن عام او عام ونصف قبل يومنا هذا وهى الفتره التى استمر تواجد طرفا التداعى الزوج والزوجه بشكل مستمر فى المملكة ولم يتواجدا بمصر الا ايام معدوده فكيف لهما ان يقرا بان  هذا العقار هو مسكن الزوجية!.
اكدت محكمه النقض مبدأ
هام وهو أن تحصيل الحكم يجب أن يكون متعدد على عدة أدلة لا على دليل واحد في أشارة
إلى تحريات المباحث إذا كانت المحكمة قد كونت عقيدتها على أساس رأى محضر التحريات فأن حكمها يكون قد بني على عقيدة مستمدة من هذا الرأي لا على عقيدة استقلت المحكمة بتحصيلها بنفسها فأن الحكم يكون معيبا.

نقض 17 مارس سنه 1983 ص392

ولا املك اى حديث حول بطلان التحريات سوى أن أؤكد دائما أن أحكامكم المتواترة أكدت أن التحريات مجرد رأى لصاحبها يخضع للصواب والخطأ والحقيقة أن في ظل الدولة البوليسية أصبحت التحريات هي أداة الظلم للعصف بالحقوق والحريات وان التعويل عليها وحدها كدليل إدانة أصبح أمرا مستبعدا في ظل هذا الوضع طالما لا توجد دلائل قويه تساندها خاصة أن القضاء مبنى على الجزم واليقين لا على الشك والظن كما نؤكد أنها جاءت مجاملة حيث أن مجرى التحريات لم يصرح مما استمد هذه التحريات.

قصور القرار المتظلم فيه في التسبيب وإبتنائه على أسباب غير كافية لإصداره :

المقرر قانونا أنه يشترط أن يكون القرار الصادر من النيابة العامة طبقا للمادة 44 مكرر مرافعات مسببا تسبيبا كافيا .بمعنى أن يتضمن القرار ما يطمئن  المطلع عليه إلى أن مصدر القرار لم يصدره إلا بعد الاطلاع على الأوراق والإلمام بما تضمنته من طلبات ودفوع ودفاع وأنه استخلص ما انتهى إليه من واقع الأوراق والأدلة المقدمة فيها  وأن ما استند إليه من أسباب من شأنها أن تؤدى إلى ما انتهى إليه وأن تكون كافية لإصداره .

راجع نقض29/4/1984، الطعن 1805 لسنة 49 ق

ويخضع قرار النيابة العامة فى هذا الصدد لضوابط تسبيب الأحكام ، فيترتب على مخالفتها أن يقع باطلا لانعدام أو قصور التسبيب .

محمد كمال عبد العزيز ، المرجع السابق ، ص 367 0

وبالرجوع إلى القرار المتظلم فيه يتضح أنه قد جاء قاصرا في التسبيب كما أنه استند وتأسس على أسباب غير كافية لإصداره ولا يمكن أن تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها في منطوقة .
تضارب اقوال شهود:

نجد أقوال الشاهد الاول المدعو………….. والذى اثبتفى مستهل حديثه ان الشقه محل الدعوى كان مقيم فيها… ثم استتبع قائلأ  وكانت زوجته بتنزل قبله من السفر بأيام  ثم اورد انهما كانا دائما السفر ثم اوضح ان الشقه الان فى حيازة السيده سامية المشترى الجديد.

ناتى لاقوال ذات الشاهد فيوضح رد على سؤال هل  انجبت المدعى عليها بالعين محل النزاع ؟ فيجيب ايوة انا كنت بشوفها مع اولادها! بدايه يجيب على سؤال غير ما سؤل والاغرب ان السائل يكتب اجابته فهما كمن يسألك عن الزمان فتجيبه عن المكان. كما ان ادعائه بوجود واقعه الميلاد بالمسكن هو مخالف للاوراق الرسمية وهو ما يجعل شهادتة دائره بين الجهل والمحاباه بما يبطلها.

اما عن الشاهد الثانى ……………………… فحدث ولا حرج فهو يقيم فى عقار اخر ولكن بسؤاله اثبت انه يتذكر المدعى والمدعى عليها حال تواجدهما اثناء تشطيب الشقه عين التداعى وانه يعلم انهما مقيمان وانهما دائمى السفر وهو الامر العجيب يتذكر كل ما دار من عده سنوات ولكن بسؤاله عن من حائز الشقه الحالى وهو ما يعتبر امرأ يتعلق بالحاضر فتبين انه لا يعلم شىء فمن الواضح ان ذاكرته الحاضرة لا تعمل او اصيبت بالافات العضال ولكن ذاكره السابقة تعمل بكامل طاقتها.

أما عن الشاهد الثالث:  …………………… فهو من اقر بنفسه ان تواجده بالعقار لا يتعدى العام الواحد وان معلوماته نابعه من التسامع نتيجه وجود خلافات اسريه وان الطرفان دائمى السفر فهل يعقل ان يعتد بهكذا شهاده.

 على كل ذلك يتضح أن القرار المتظلم فيه قد جاء قاصرا في التسبيب وقد بنى على أسباب ومبررات غير كافية لإصداره و غير صحيحة ولا يمكن أن تؤدى إلى ما انتهى إليه ذلك القرار في منطوقة مما يتعين معه إلغائه مع ما يترتب على ذلك من اثار. قانونا طبقا لما استقرت عليه محكمة النقض أن الحيازة الجديرة بالحماية هي مجرد الحيازة المادية الفعلية أي السيطرة المادية على الشيء قبل وقوع النزاع بغض النظر عن الملكية أو الحيازة الشرعية وأن العبرة في ثبوت هذه الحيازة وهى واقعة مادية بما يثبت قيامة فعلا ولو خالف الثابت  المستندات0

نقض مدني 12/2/  1987 ، طعن1312 لسنة 52 ق0

انعدام حيازة المتظلم ضده باقراره بمحضر الشرطة واثبات شهود الاثبات لاقواله حيث جاء فى المحضر انها كانت عائده من السعودية وحيث ان الثابت فى جواز سفرها ان اقامتها بالسعوديه بعد زواجها تكاد تصل الى 95% من فتره الزواج الحاصل فى 13/11/2010 فهو اقرار من جانبها بمحضر رسمى عن ان حيازتها للعين محل التداعى غير حقيقى.  ورد بالمادة 104من ذات القانون والتي نصت على أنه ” الإقرار حجة قاطعة على المقر”.

وقد قضى بأنه :-
الإقرار اعتراف الشخص بواقعة من شأنها أن تنتج أثاراً قانونية بحيث تصبح فى غير حجة إلى إثبات ويتحسم النزاع فى شأنها 0

نقض 30/12/1985الطعن 570لسنة 55ق

بنـــــــــاء عليـــــه

نلتمس الحكم بالطلبات الوارده بصحيفة دعوانا.